maio, 2020.

En su opinión, ¿es esencial que un programa de cumplimiento tenga un canal de informes (hotline) disponible para los trabajadores y el público? ¿Cuál es la relevancia del sistema whistleblowing para las empresas públicas y privadas?

El canal de denuncias es un elemento imprescindible del programa de cumplimiento. Los programas de cumplimiento se diseñan para asegurar que la actividad de la empresa se ajusta a la legalidad y para ello desarrollan una doble función: una función preventiva -la empresa analiza sus riesgos y crea controles para evitar que se cometan irregularidades- y una función represiva -la empresa detecta sus infracciones, las investigan y sanciona. El canal de denuncias es una de las piezas clave para esta función represiva del programa de cumplimiento. No es la única vía por la que la empresa puede tener noticia de hechos irregulares, pero sin duda, cuando está bien diseñado y funciona adecuadamente, es una fuente de información muy relevante.

Además, los canales de denuncia pueden favorecer la función preventiva del compliance, pues incrementa las probabilidades de que una infracción se descubra y ello puede tener un importante efecto disuasorio sobre quien se dispone a cometer una irregularidad.

La importancia de los canales de denuncia como parte del programa de cumplimiento se ha puesto de manifiesto en numerosas regulaciones y directrices, como las Guidelines for Multinational Enterprises de la OCDE, las Rules of Conduct to Combat Extortion and Bribery de la Cámara Internacional de Comercio, las Integrity Compliance Guidelines del Banco Mundial, o la UNE-ISO 19600 de Sistemas de Gestión de Compliance. Además, en países como Italia, España, Chile y Perú, donde el mismo texto legal que establece la responsabilidad de las personas jurídicas detalla los elementos que deben conformar un programa de cumplimiento para operar como atenuante o eximente, se señala sin excepción los canales de denuncia entre sus contenidos.

¿Cómo asegurar a quienes desean denunciar irregularidades que no sufrirán represalias o persecuciones (vendetas)?

Ese es el gran reto de las legislaciones en materia de whistleblowing y no tiene una solución sencilla. Hasta ahora el foco se había puesto en la prohibición de represalias laborales, que sin duda es uno de los grandes riesgos que enfrentan los alertadores, y también en la ocultación de su identidad. La garantía de confidencialidad o anonimato impide que se identifique al alertador y, en consecuencia, que se realicen actuaciones en su perjuicio.

Sin embargo, hay otros aspectos que deben abordarse para proteger de forma efectiva a estos sujetos. Por ejemplo, es frecuente que los alertadores enfrenten cargos penales por revelación de secretos de empresa o por delitos contra la intimidad, bien porque se han excedido al acceder a documentos para sustentar su denuncia o bien porque han revelado la información a quien no debían. Estas situaciones además pueden llevarle a quedar fuera del ámbito de aplicación de la normativa de whistleblowing y, por tanto, dejan de ser beneficiario del sistema de protección. Regular estas situaciones con claridad e incluso en determinados casos eximir de responsabilidad al whistleblower supondría una importante mejora en la protección. Además, es también fundamental proporcionarle información y asistencia jurídica antes, durante y después de realizar la denuncia. De esta forma, aseguramos que su actuación se ajusta al procedimiento establecido, que no se vulneran derechos de terceros en la revelación y que el alertador ejercita las acciones correspondientes en caso de que sufra algún tipo de represalia tras su denuncia.

Por último, debe también asegurarse que quienes llevan a cabo las represalias no quedan impunes y que las sanciones son suficientemente disuasorias.

¿Es mejor el anonimato o la confidencialidad?

Yo creo que hay que apostar decididamente por la confidencialidad. Mantener oculta la identidad del alertador es la primera medida de protección del whistleblower por lo que podría pensarse que, con este fin, es mucho más eficaz el anonimato. Sin embargo, para que estas estrategias funcionen adecuadamente, es fundamental también que las denuncias falsas realizadas de mala fe se castiguen. El anonimato puede fomentar la comunicación de datos falsos con fines espurios y encaminados a la descalificación pública y al descrédito social del denunciado, con la consiguiente dificultad para emprender acciones contra el alertador no identificado, de forma que se convierte una estrategia ideada para detectar infracciones en un importante elemento criminógeno.

Esto no quiere decir que las denuncias anónimas no deban admitirse en ningún caso, sino que deben ser excepcionales. Por ejemplo, cuando la denuncia esté suficientemente fundamentada, la empresa no podrá desatender la denuncia y dejar de realizar las necesarias averiguaciones para determinar su veracidad sólo porque no conste el remitente de la información.

El profesor Tom Mueller – en una entrevista con el periódico O Estado de Minas – afirma que el sistema de whistleblowing es uno de los “fundamentos de la democracia”? Estás de acuerdo ?

Los whistleblowers representaron una forma de resistencia, de lucha contra los excesos del poder y de las grandes empresas durante algún tiempo, sobre todo en las décadas de los 60 y 70. La figura de Daniel Ellsberg (Papeles del Pentágono), que es un icono en este ámbito, es un claro ejemplo de ello.  De aquí deriva la concepción del whistleblower como un héroe, que actúa en interés público a pesar de arriesgarse a sufrir graves represalias

En las últimas décadas, sin embargo, es posible percibir cierta evolución hacia una concepción más utilitarista. La nueva tendencia es ver en el whistleblower a un colaborador de las autoridades que viene a suplir sus carencias a la hora de detectar e investigar ciertas infracciones, sobre todo las que se cometen en las grandes empresas. No hay más que leer el preámbulo de la Directiva (UE) 2019/1937 de protección de denunciantes para percibir que lo que mueve al legislador europeo no es garantizar el ejercicio efectivo de la libertad de expresión e información de estos sujetos, sino la necesidad de mejorar la efectividad en la aplicación de la ley, es decir, mejorar las tasas de detección y sanción de infracciones. Esta idea utilitarista también se percibe en el recurso a los incentivos económicos para fomentar las alertas. Es cierto que no es una estrategia muy extendida en el derecho comparado, pero en EEUU funciona a través de diversos programas (como el de la Dodd-Frank Act) y también se ha mencionado en alguna ocasión en el ámbito europeo (por ejemplo, el Reglamento 596/2014 sobre el abuso de mercado, que prevé que los Estados puedan prever incentivos económicos para los alertadores).