abril, 2020

1) ¿Qué son los programas de cumplimiento normativo (compliance)?

El Compliance, es una palabra inglesa que grafica programas de actuación para el cumplimiento de la ley de las empresas y de las personas encargadas de diseñarlos y aplicarlos. Intentan transparentar el funcionamiento de la persona jurídica (pública o privada) y establecer mecanismos de prevención y detección de conductas ilícitas que se pudieran cometer en su seno. Se adaptan a cada persona jurídica según su objeto y conformación social.

2) ¿Cuál es su importancia frente al crimen económico y la lucha contra la corrupción corporativa?

Los magistrados y funcionarios, así como los juristas en general, de derecho penal y derecho procesal penal, no deberíamos ver este asunto como la lucha contra alguien. Nuestro trabajo consiste en diseñar, interpretar, criticar y aplicar las leyes vigentes. El concepto de lucha contra los delincuentes, como enemigos, ha costado millones de vidas a la Humanidad.

Dicho esto, la importancia de estos programas está en la detección y prevención de conductas ilícitas dentro o desde la persona jurídica. Debería tener mayor impacto en el ámbito administrativo sancionador que en el penal (disolución de la persona jurídica, suspensiones y/o sanciones económicas, pérdida de la personería, exclusión de registro de contratistas con el Estado, etc.).

La relevancia de esta figura o institución en el ámbito de las personas jurídicas y el derecho penal se da en varios planos, sin que ello implique un juicio de valor positivo o negativo sobre su existencia: el preventivo de la comisión de delitos; el procesal como medio de detección e investigación de delitos en el seno de las empresas; la relación de causalidad o imputación objetiva entre las conductas corporativas y los resultados típicos, el dolo, la omisión, el error de prohibición, el llamado defecto de organización o cualquiera fuera la denominación por la cual los juristas atribuyen o no un delito (imputan) a un ente de existencia ideal. También tiene relevancia, como ocurre en la ley argentina, al momento de mensurar la respuesta punitiva una vez decidido lo anterior.

En cuanto a cómo está funcionando la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la Argentina, la opinión generalizada es que no está funcionando bien, porque: (a) nuestra ley sólo cubre algunos de los delitos contra la administración pública, (b) porque todas las normas procesales de implementación están en manos de las provincias (estados federados) las que no han avanzado en la materia, así que las disposiciones procesales que contiene la ley 27.401 solo rigen en materia nacional, de modo que al no haber un procedimiento penal específico para una persona jurídica imputada de un delito, ésta  no puede ejercer correctamente su derecho de defensa; (c) porque se trata de una ley que se hizo sin convicción, sino al sólo efecto de cumplir con una exigencia de la OCDE.

3) ¿Cómo ve la adaptación de las organizaciones públicas y privadas argentinas al cumplimiento normativo y responsabilidad penal de las personas jurídicas?

Los conceptos de “cumplimiento”, “oficial de cumplimiento” y “programa de cumplimiento” están cada vez más naturalizados, pero se está implementando de manera concreta más en el sector público que en el privado. En el sector privado, el tema está y existe todo un negocio detrás: consultores, certificadores, capacitaciones, etcétera, pero en realidad solo es un mero acatamiento por conveniencia para mejorar su posición frente a incumplimientos normativos, y no de una verdadera cultura de cumplimiento.

Hay que distinguir entre Organizaciones públicas (Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial, Empresas del Estado), y Organizaciones Privadas (Empresas Multinacionales, Empresas Cotizantes, Empresas Grandes, PYMES, Asociaciones, ONGs.)

Organizaciones públicas: Poder Ejecutivo, compuesto por los Ministerios y la Jefatura de Gabinete, son los más avanzados luego de las empresas estatales y las empresas multinacionales. El proceso de ingreso a la OCDE, generó una serie de controles y auditorías internas que obligaron a adaptar los procesos de compre centralizado, unificado y electrónico. Se impuso el expediente electrónico y la firma digital, y las normas de acceso a la información pública fueron causas de mayor transparencia. También el sistema de elaboración pública y participativa de normas ha sido un gran paso en la transparencia, al recibir y tomar en cuenta las opiniones de expertos, universidades y partes interesadas en dicho proceso.

Poder Legislativo: en esta área no se vieron grandes cambios, con excepción de las tareas de las comisiones que comenzaron a realizar más reuniones públicas con las partes interesadas. Resta mucho en la actividad de los legisladores y fundamentalmente en sus asesores, que deberían tener una normativa de transparencia y ética con los distintos lobbystas y partes interesadas en el manejo y redacción de proyectos de leyes.

Poder Judicial: no se observa actividad alguna propia de compliance y transparencia, no se han hecho procedimientos nuevos en su administración, concursos de cargos, ni de políticas de reemplazos de vacancias, ni tampoco el Consejo de la Magistratura a abordado la temática, por el contrario la política y los conflictos de intereses han sido una constante en los temas tratados.

En los Ministerios Públicos, Fiscal y de la Defensa, que en la Argentina son independientes del Poder Judicial, sí ha habido avances en estas materias.

Empresas del Estado. Esta área es el sector más avanzado en compliance, transparencia y anticorrupción. Se controlaron y regularon la separación política y la operativa y técnica, así como la conformación de los directorios, que incluyó representantes técnicos más allá de los políticos. En el área operativa se han establecido códigos de Ética, procedimientos de compras, de licitaciones, de elaboración de pliegos y de consultas de oferentes. Asimismo, la gratuidad de los pliegos y la transparencia de las consultas ayudaron a este avance. Se establecieron áreas de Compliance o Transparencia, con apoyo de las direcciones. Estas áreas hacen análisis de riesgos objetivos, capacitación y difusión y también auditan las áreas determinadas como más riesgosas y fijan procedimientos de transparencia.

Organizaciones Privadas. Empresas Multinacionales:

Estas organizaciones están en general muy avanzadas contando con áreas de Compliance, Políticas de Transparencia y Ética, análisis de riesgos, auditorías internas, área de investigaciones y modificaciones de políticas.

Empresas Cotizantes, producto de las normas de la CNV, el BYMA y las indicaciones de la OCDE y la IOSCA, estas empresas están en general muy avanzadas contando con áreas de Compliance, Políticas de Transparencia y Ética, análisis de riesgos, auditorías internas, área de investigaciones y modificaciones de políticas.

Empresas Grandes, aquí hay variados estados de desarrollo. Las industrias más castigadas por las causas de corrupción (la llamada “Cuadernos”, Construcción, Vialidad, Fideicomisos Gas y Electricidad, Odebrech, Aduana, PAMI, etc.) han tenido que realizar los pasos exigidos por la ley 27.401 y en muchos casos establecer estructuras de control, de gobierno corporativo y cambiar sus directorios para poder seguir en sus actividades. Lo mismo ocurrió con las empresas que son proveedoras de estado para poder presentarse en las licitaciones de organismos públicos.

Pequeñas y medianas empresas (PYMES): en este sector la adopción de normas y estructuras de transparencia es más baja y está claramente determinada por la relación con clientes del estado federal, los provinciales y los municipales. Tuvieron que adaptarse para poder seguir con sus negocios,  adoptaron códigos de ética, procedimientos anticorrupciòn y relacionamiento ante licitaciones públicas.

En el resto de las empresas y sobre todo las pequeñas, no hay implementación. Las cámaras empresarias han ayudado a la adopción de estos programas y acuerdos de transparencia para determinadas actividades.

Debe señalarse que, si al momento de contratar con una empresa el Estado no analiza la efectividad ni los alcances de los programas de compliance, sino que sólo constata que dicho programa “exista”, toda esta implementación tendrá una naturaleza meramente formal. Y eso está ocurriendo.

Asociaciones, ONGs: Estas organizaciones en general han hecho implementaciones, especialmente las que reciben fondos públicos o tienen de clientes a áreas del estado. Se han centrado en los procesos licitatorios y en la forma de implementar sus asesoramientos y ayudas a los organismos públicos tanto a nivel nacional, provincial como municipal.

 4) En su opinión, ¿cuál será el futuro del cumplimiento o los programas de cumplimiento en América Latina?

Seguramente se producirá un desarrollo, pero no por convicción de funcionarios del gobierno y legisladores, ni de los empresarios, sino por una exigencia de la sociedad civil, que pide cada vez más transparencia frente a la corrupción pública y privada. Debería mejorar la integración de los distintos países, algo se ha avanzado, por ejemplo, en materia de soborno transnacional. Debería agilizarse el intercambio de información válida a las autoridades de otro Estado, ya que hoy en día existen estados que no prestan colaboración en materia de soborno transnacional ni investigan los delitos de los funcionarios de sus propios países. Igualmente, la cooperación internacional viene mejorando mucho en los últimos años.

Sin perjuicio de ello, paralelamente deberían implementarse mecanismos que fortalezcan la reserva y el resguardo de la información, para evitar la lesión de los derechos individuales de las personas cuyas acciones se informan. Tanto por parte de las Unidades de Información Financiera como de los agentes que deben reportar las conductas (bancos, financieras, notarios, contadores, etc.) pues, en este punto, la estupidez viene venciendo a la perspicacia. Así, todos los días los ciudadanos comunes, sin poder alguno, ven lesionados sus derechos por acciones de estos agentes que inscriben alguna operación como sospechosa sin ningún criterio racional y con un poder de naturaleza sancionatoria que no deriva de ley alguna (se impide o se imponen y se reiteran las trabas para cobrar sueldos o servicios prestados desde el extranjero, o pedidos de explicaciones sobre transacciones entre cuentas del mismo titular, se desconoce el concepto de cotitular del derecho civil y comercial, se cierran cuentas o se impide operar en ellas hasta que se cumplan requisitos formales con que los operadores ya cuentan o que pueden procurarse por sí mismos, se investigan patrimonios cuyo origen está a la vista porque los clientes cobran los sueldo en la misma cuenta, se producen filtraciones de información a personas mal intencionadas para hacer daños a personas políticamente expuestas, se confiere la potestad a las Unidades de Información Financiera de no informar a los jueces el origen de una información, con seria lesión al derecho de defensa de los imputados, etc. etc.). Sería algo así como establecer programas de integridad para los compliances. Por supuesto, nada de esto le pasa las personas con poder real, que eluden estos controles o superan las trabas con un simple llamado telefónico.

5) ¿Cómo puede ayudar la Academia con este tema, en especial sobre la eficacia del compliance?

Se trata de un asunto interdisciplinario. El rol de la academia en general es el de concientizar, promover la generación Programas de Integridad y adaptándolos a las realidades y dimensiones de las diversas estructuras empresarias. Y difundir la idea de la prevención y el control que sólo puede generarse a partir de los mecanismos de compliance. El papel del derecho penal en este asunto es residual, y se limita a acomodar sus conceptos a esta nueva realidad extrapenal.

   6) ¿Cómo sería posible ampliar y difundir el trabajo de los profesores de Argentina y Brasil en estudios e investigaciones sobre la efectividad del cumplimiento? ¿Qué le parece el papel del fiscal en este asunto?

            Mediante el diseño de cuestionarios para ser contestados por los profesores de las distintas áreas involucradas (derecho administrativo, comercial, civil, laboral, de sociedades y quiebras -bancarrotas-, ambiental, penal, etc.), la selección de temas para investigar y estudiar, el intercambio de esa información por distintos medios y tecnologías de comunicación, el estímulo de trabajos de campo para comprobar su real funcionamiento, la realización de congresos presenciales o virtuales, etc. etc.

En cuanto al papel de los fiscales, en el ámbito penal la ley argentina le otorga al Ministerio Público la posibilidad de celebrar los acuerdos de colaboración con la empresa sospechada, y la decisión de celebrar estos acuerdos, así como la evaluación de su conveniencia es una competencia exclusiva y excluyente del Fiscal. Pero por el momento no está funcionando este mecanismo, o lo ha hecho de un modo poco transparente y desformalizado (por ejemplo, los fiscales tienen que estudiar y tener conocimientos jurídicos y técnicos previos sobre el objeto y funcionamiento de la persona de existencia ideal que se pretende investigar), y ello ha generado múltiples denuncias de lesiones de derechos se los sospechados, así como la sensación social de ineficacia en la persecución penal.

En lo que se refiere a los programas de cumplimiento, recuérdese que los fiscales penales actúan con posterioridad a la comisión de los delitos, que no son policías del mero cumplimiento de un programa de integridad. Esto sería tarea de los organismos de control administrativos.

Hecha esa salvedad, ante la sospecha de la comisión de un delito, los fiscales penales deberán evaluar el fondo y no la forma de esos programas de compliance, es decir, que el programa refleje que se había dispuesto una organización para no cometer delitos y no que sea una mera fachada.

7) ¿Gustaría agregar algo que consideres importante o relevante?

Si.

1. A) El poder punitivo es selectivo y se aplica a quienes es más sencillo que atrape o caigan en el sistema penal. Las personas jurídicas y sus miembros individuales no están en ese grupo. Y lo muestra la historia que sanciona sus inconductas con multas, clausuras, inhabilitaciones y luego de burocráticos procedimientos donde es posible saldar deudas, quedar eximido de pena por arreglos con los estados, etc. etc.
2. B) No tiene ya sentido discutir en este lugar si las sanciones que prevén las leyes para las personas jurídicas son de naturaleza penal o de derecho administrativo sancionador. Esas sanciones están en nuestras leyes desde hace tiempo, por ejemplo, el delito de contrabando.
3. C) Según los principios generales del Derecho, todas las normas de derecho no penal son preventivas de delitos. Por eso la idea tradicional es que no existe una antijuridicidad exclusivamente penal. El derecho penal actúa después, cuando se han pasado todas esas barreras y por eso se explica que no es preventivo, sino represivo.
4. D) Todo el sistema de programas de acción, controles, cumplimientos, transparencia, etc., de las personas jurídicas, son derecho administrativo. Están diseñados para prevenir la comisión de delitos, o para detectar a quien los cometió o las causas por las cuales se produjo. Pero no debe caerse en la confusión de creer que la no implementación, la mera violación o inobservancia de un programa de cumplimiento es directamente un delito (hay propuestas en este sentido en algunos países, y no sé si ya se concretaron legislativamente). Habrá que establecer en cada caso la relación de determinación entre un incumplimiento normativo y el resultado típico. Y en esa tarea aparecerán los clásicos problemas de dolo (discusiones sobre el conocimiento o no de la maniobra delictiva) y de error de prohibición (por creer de buena fe que bastaba con el establecimiento y cumplimiento de un programa de compliance, confeccionado por un tercero, para no cometer un delito o eximirse de responsabilidad.
5. E) Debemos tener cuidado y explicar desde qué lugar se habla, cuáles son las concepciones jurídicas que tenemos sobre asuntos fundamentales del DP, cuando exponemos nuestras opiniones. Si estamos en el ámbito penal, debemos recordar que no es posible incurrir en supuestos de responsabilidad objetiva, lo cual sí es posible en todas las demás ramas. El terreno de la prevención de riesgos no es del derecho penal, que es represivo. No es posible aplicar supuestos de negligencia o imprudencia a delitos que sólo admiten su comisión dolosa. No es lo mismo hablar de omisiones que de acciones. Y tenemos que hacernos cargos de las lagunas de punibilidad, pues no es posible llenar esos pozos de libertad con teorías.
6. F) Desde el punto de vista penal, todos tenemos el deber de cumplir la ley. No es un valor en nuestras sociedades, la privatización del derecho penal. La self-policing es ingenua o falsa, y las personas jurídicas desde hace rato incluyen en los costos de producción las sanciones de multas por infracciones a las leyes administrativas, laborales, ambientales, comerciales, etc. No existe ningún programa de cumplimiento que pueda justificar la comisión de delitos. Las personas jurídicas deben cumplir la ley, y si no lo hacen, incurrirán en delitos. Esto bastaría para tener presente que el compliance no es determinante o suficiente, sino una ayuda al funcionamiento del sistema. Los fiscales y jueces no deben depender del compliance, sino que por sí mismos deben probar en todos los casos las causas de los delitos y quienes intervinieron en ellos, sea a título individual o en nombre de la persona jurídica. Que no lo hagan con frecuencia, es otro problema. Solo muestra la mediocridad de nuestros sistemas de investigación de justicia.

La privatización de la justicia genera las investigaciones internas que permiten esquivar controles judiciales, direccionar las conclusiones y lesionar los derechos de los trabajadores.

1. G) Los textos legales que reprimen el lavado de dinero, prevén que el defecto de organización de la persona jurídica radica en no haber establecido un sistema de prevención, un código de conducta interno, un compliance program. Este “modelo” genera un efecto bifronte. Si un empleado comete un acto de blanqueo y éste puede atribuirse a la inexistencia o defectuoso funcionamiento del programa de cumplimento antiblanqueo, no sólo responderá penalmente el empleado en cuestión, sino también la persona jurídica como tal y los directivos de la sociedad que no adoptaron el programa de cumplimiento antiblanqueo adecuado. Por el contrario, el compliance puede ser transformado en centro de imputación y, de esa manera, exonerar de responsabilidad a los directivos y a la misma empresa. Con este modelo, todos pasan a ser garantes de la no comisión de delitos; en otras palabras, son agentes de policía. Es una notable expansión del derecho penal y de persecución penal.

Este trabajo contó con la imprescindible colaboración de los profesores, abogados, magistrados, funcionarios y amigos, Dres. Guillermo Mizraji, Gabriel Pérez Barberá, Mario Villar, Carlos Gonella, Juan Argibay Molina, Enrique Prini Estebecorena y Francisco Figueroa.