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marzo, 2021.

Profesor, ¿Podría hablar, brevemente, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile?

El sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas fue adoptado en Chile, como en buena parte de latinoamérica, en el proceso de adaptación de nuestra legislación para nuestro ingreso a la OCDE. Aunque los tratados OCDE no lo exigen de manera perentoria, lo cierto es que sus secretarías técnicas estimaron que ese era el mejor modo de establecer adecuadamente la responsabilidad de las personas jurídicas por los delitos de corrupción de empleados públicos extranjeros, financiamiento del terrorismo y lavado de dinero, que fueron los delitos primeramente incorporados en la Ley 20.393, de diciembre de 2009. Como lo señalé durante su tramitación parlamentaria, este sería un primer paso para luego incorporar delitos de significación patrimonial cometidos en el ámbito empresarial, como de hecho ya ha sucedido, directa e indirectamente, al incorporarse posteriormente todos los delitos de corrupción (indirectamente, a través de una ampliación de la ley de lavado de dinero) y, directamente, los de administración desleal, receptación de especies robadas o hurtadas y los de contaminación de aguas y pesca ilegal. Ello me hace pensar que en próximas reformas de delitos vinculados al medio ambiente y a la actividad empresarial en general, se seguirá empleando la técnica de hacer responsable de ellos también a las personas jurídicas, como se propone ya en varios proyectos en tramitación en el Congreso Nacional.

En cuanto al sistema adoptado, nuestra legislación tomó como base el “mixto” o de “defecto de organización” como se llama también, estableciendo que la responsabilidad penal de las personas jurídicas debe acreditarse no solo con la comisión del delito sino con la ausencia de un modelo de prevención efectivo. El sistema es “mixto” porque se requiere la prueba de un delito cometido por un empleado o directivo (la base de “responsabilidad vicarial”), en beneficio de la persona jurídica, más esa falta de un modelo de prevención efectivo (la idea de “culpabilidad de la empresa”). La Ley contempla una cierta responsabilidad autónoma, cuando no es posible identificar al autor del delito base o éste ha muerto, pero no contempla delitos que sólo puedan cometer las personas jurídicas.

¿Cómo funcionan los programas de cumplimiento en la legislación chilena?

Las principales novedades del sistema chileno frente a los modelos italiano y español tomados en cuenta son dos: primero, la indiferenciación entre la responsabilidad derivada de la actuación de los directivos principales y de la de los subordinados; y en segundo lugar, la introducción de la certificación de los modelos de prevención como aparente fuente de exención de responsabilidad penal anticipada.

Respecto del primer aspecto, se trata de un defecto de la ley que será corregido por la vía legal o jurisprudencial, pues no es posible poner en un mismo nivel a los directivos principales que a los subordinados. La actuación de los primeros debe generar responsabilidad vicarial y es impensable, en la realidad, que un oficial de cumplimiento o cualquier otro empleado de la empresa tenga la capacidad de evitar que tomen decisiones que podrían conducir a la comisión de delitos. En cambio, tratándose de los empleados o subordinados, sí puede ser relevante la existencia de esos planes de prevención para eximir o atenuar la responsabilidad de las empresas.

En Brasil, hay proyectos de ley en el Parlamento con el objetivo de implementar un sistema de certificación tanto del cumplimiento anticorrupción como del cumplimiento medioambiental. En su opinión, ¿son las certificaciones la forma más segura de evaluar la eficacia del compliance?

En cuanto a las certificaciones, es algo bastante ilusorio, como lo han demostrado conocidos casos en Italia y Chile, que la sola existencia de un modelo de prevención, certificado o no, sea suficiente para eximir por anticipado de la responsabilidad penal. Eso no existe en ninguna parte del mundo y es contrario a los principios de la responsabilidad penal por el hecho. Aceptar que un simple certificado de un hecho (que existe un plan de prevención implementado) en un momento determinado exima de responsabilidad por un delito cometido en un momento posterior es otorgar carta blanca para cometer delitos con posterioridad a la certificación y durante su tiempo de vigencia. La idea de una especie de “Bula Papal” o eximente anticipada no es propia de un sistema jurídico basado en la responsabilidad por el hecho, que debe establecerse respecto del momento de su comisión. Por eso se puede eximir a una persona jurídica que tiene un sistema implementado al momento del delito y que ha sido burlado o saboteado por un subordinado. Pero no puede estar exenta de responsabilidad la empresa solo por tener un sistema de prevención o un certificado, si el delito se comete en su beneficio y dicho sistema no es burlado o saboteado.

¿Cómo o Sr. analiza el sistema de certificación en Chile? ¿Qué se podría mejorar?

A mi juicio, tanto la implementación de modelos de prevención como su certificación parecen requisitos necesarios para la actividad empresarial hoy en día, si se quieren minimizar los riesgos que derivan de la comisión de delitos por parte de empleados. Pero ellos son insuficientes o no aplicables a la responsabilidad que surge de la comisión de delitos por parte de los directivos principales. El modelo de la reciente ley argentina en la materia es, por lo mismo superior, pues permite la atenuación y eventual exención de la responsabilidad no sólo por la existencia del modelo y su certificación, sino por la realización de actos positivos que demuestren la separación de la empresa con los responsables: a) la auto denuncia, ; b) poner a disposición de la justicia a los presuntos responsables; y c) poner a disposición de la justicia las pruebas que se dispongan del hecho. Un modelo de prevención efectivo debería permitir a las empresas realizar estos actos positivos y solo a partir de allí pasar a discutir el valor de tales hechos como atenuación o exención eventual de la responsabilidad penal, más allá de declarar que los sistemas han sido burlados o saboteados.