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outubro, 2021.

Foi publicada, no dia 26 de outubro de 2021, na edição 202, Seção 01 (atos normativos), do Diário Oficial da União, a Lei nº 14.230, que altera a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992. O projeto que deu origem à nova Lei (PL 2505/21) foi aprovado, na Câmara dos Deputados, no dia 06/10/2021, após votação das emendas do Senado. O resultado deste processo legislativo foi uma profunda modificação do sistema brasileiro de defesa da probidade administrativa, que fora edificado com a finalidade de proteção do patrimônio público e de promoção da integridade no âmbito da administração pública.

A citada Lei nº 8.429/1992 contempla uma pretensão cível (extrapenal) de responsabilidade de determinados agentes quando seus atos configurem enriquecimento ilícito (art. 9°), lesão ao erário (art. 10) ou violação aos princípios da Administração Pública (art. 11). Essas modalidades de atos de improbidade administrativa são produtos da Lei nº 8.429/1992 desde sua edição. Estabeleceu-se três espécies de atos de improbidade administrativa, cominando-lhes sanções políticas, civis e administrativas, cuja disciplina normativa sempre esteve plasmada nos arts. 9º, 10 e 11 dessa Lei.

Posteriormente, com a Lei Complementar nº 157/2016, que regulamentou aspectos relacionados ao imposto sobre serviços de qualquer natureza, havia sido criada outra espécie de improbidade administrativa: os atos decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (art. 10-A).

O primeiro aspecto relevante da Lei nº 14.230/2021, foi a revogação expressa desse art. 10-A, da Lei nº 8.429/1992. Doravante, a fixação de alíquota mínima do imposto sobre serviços de qualquer natureza inferior a 2%, bem como a concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros pertinentes ao mesmo imposto, independentemente das ressalvas autorizativas legais, são condutas vedadas no âmbito dos mais de cinco mil municípios brasileiros a teor do disposto no art. 8º-A, caput, e § 1º, da Lei Complementar nº 116, e que passa a representar uma das espécies de atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário (art. 10, inc. XXII, da Lei nº 8.429/1992).

Nesta modalidade de atos de improbidade, deve se verificar necessariamente uma perda patrimonial efetiva para que se justifique a imposição de ressarcimento, sob pena de enriquecimento sem causa dos sujeitos passivos do ato. Ademais, a mera perda patrimonial decorrente da atividade econômica não caracteriza improbidade administrativa, salvo se comprovado ato doloso praticado com essa finalidade (art. 9º, §§, 1º e 2º, da Lei nº 8.429/1992).

A Lei nº 14.230/2021, explicita que se consideram atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992, ressalvados tipos previstos em leis especiais. Em que pese a manutenção das demais modalidades ímprobas de enriquecimento ilícito (art. 9°), de lesão ao erário (art. 10) e de violação aos princípios da Administração Pública (art. 11), o elemento motriz determinante da vontade do sujeito ativo, em todas as modalidades, passa a ser apenas o dolo, não se admitindo mais a modalidade culposa de lesão ao erário (art. 10).

Nessa esteira, o art. 1º, § 3º, da Lei nº 14.230, determina que o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. Segundo a Lei, considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11, da Lei nº 8.429/1992, não bastando a voluntariedade do agente, conforme preleciona o art. 1º, § 2º, daquele diploma. É necessário, ainda, para tipificação dos atos de improbidade administrativa, um fim específico perseguido pelo agente público, qual seja, a obtenção de proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade (art. 11, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.429/1992, cf. redação da Lei nº 14.230/2021)

Entretanto, nesse aspecto, parece que a novel legislação representa um retrocesso no âmbito do sistema infraconstitucional de defesa da probidade administrativa. A atuação do agente público e, portanto, da Administração se submete a um especial regime jurídico que decorre diretamente do art. 37, caput, da Constituição da República. A partir dessa disposição normativa, extrai-se a regra de que a atuação administrativa ocorrerá exclusivamente em consonância com uma previsão legal e, na sua consecução, o agente público deve agir em conformidade com a moralidade, impessoalidade e eficiência, observando-se ainda a publicidade dos atos da Administração.

Dessa maneira, exige-se do agente público uma adequada gestão administrativa e uma especial atenção no trato da coisa pública. O agente deve ser diligente e responsável; sobretudo, eficiente no desempenho do seu dever funcional. Bem por isso, em modelos comparados, a improbidade administrativa é considerada uma espécie de má gestão pública, adjetivação perfeitamente compatível com condutas dolosas ou culposas. Não por outro motivo, a lesão ao erário decorrente de comportamento voluntário grave e previsível do agente público – imprudente, negligente ou imperito –, era passível, no Brasil, de tipificação como ato de improbidade administrativa.

Não se pretende subverter a mens legis para permitir a punição do agente inábil, que atua com incúria, mas que não age sob impulsos de desonestidade, malícia ou desprovido de lealdade e boa-fé. Perquire-se apenas elidir ou combater comportamentos ilegais qualificados daqueles que inobservam o dever objetivo de cuidado quando do desempenho da função pública, e o faz de maneira temerária ou de forma extremamente negligente. Vale dizer, age deixando de prever aquilo que era previsível ao comum dos homens. Esses fatos não podem ser infensos ao sistema protetivo concebido pela Lei nº 8.429/1992. Destarte, exigir a comprovação de ato doloso com fim ilícito para a caracterização da responsabilidade por atos de improbidade administrativa é uma verdadeira marcha ré na proteção da probidade administrativa.

Incontroverso, de lege lata, é que não configura ato de improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa da lei. Quer dizer, o comportamento com base em jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser posteriormente prevalecente nas decisões dos órgãos de controle ou dos tribunais do Poder Judiciário, conforme prevê o art. 1.º, § 8º, incluído pela Lei nº 14.230/2021. Se há margem interpretativa apta a justificar a atuação do agente público, não pode ele ser responsabilizado por agir imbuído de interesse público. Neste ponto, um adendo é necessário: se essa divergência na interpretação de lei for também teratológica, deve, sim, configurar ato de improbidade administrativa, pelos motivos acima expostos.

Noutro norte, a Lei nº 14.230, de 2021, estabelceu que se aplicam ao sistema da improbidade disciplinado na Lei nº 8.429/1992 os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. De efeito, os princípios consagrados, expressa ou implicitamente, no texto constitucional e na legislação ordinária, orientam a atividade interpretativa da Lei sob comento. O próprio art. 2.º, caput, da Lei nº 9.784/1999, demonstra que não há um rol exaustivo de princípios, suscetíveis de aplicabilidade, in verbis: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”.

É oportuno consignar que a Lei nº 14.230/2021, definiu atos de improbidade como aqueles que violam a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções e a integridade do patrimônio público e social dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como da administração direta e indireta, no âmbito da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

Nessa toada, identifica-se que os sujeitos passivos do ato de improbidade são todas aquelas figuras inseridas na organização do Estado, compreendendo os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como a administração direta e indireta, no âmbito da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, consoante dispõe o § 5º, do art. 1º, da Lei nº 8.429/1992, incluído pela Lei nº 14.230/2021. São também sujeitos passivos as entidades privadas que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de entes públicos ou governamentais acima referidos, bem como as entidades privadas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra no seu patrimônio ou receita atual, limitado o ressarcimento de prejuízos, nesse caso, à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos (§§ 6º e 7º, do art. 1º, da Lei nº 8.429, incluídos pela Lei nº 14.230).

A seu turno, sujeito ativo do ato de improbidade é agente público que o pratica, compreendendo o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º da Lei nº 8.429/1992 (art. 2º, da Lei nº 8.429/1992, com redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021). É também sujeito ativo o particular, isto é, a pessoa física ou jurídica, que celebra com a administração pública convênio, contrato de repasse, contrato de gestão, termo de parceria, termo de cooperação ou ajuste administrativo equivalente, bem como qualquer pessoa, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade administrativa (arts. 2º, parágrafo único, e 3º, da Lei nº 8.429, cf. redação da Lei nº 14.230).

Neste contexto, todos os colaboradores ou sujeitos que participam da sociedade empresária, integrando seu quadro organizacional ou compondo seu capital social, se submetem ao regime de responsabilização da Lei nº 8.429/1992. Para tanto, devem ter concorrido para o ato de improbidade, obtendo benefícios diretos dele advindos (art. 3º, § 1º, cf. redação da Lei nº 14.230/2021). In casu, a responsabilidade é subjetiva e limitada ao grau de sua contribuição causal.

A Lei nº 14.230 também estabeleceu aquilo que pode denominar de uma nefasta comunicabilidade de esferas de responsabilização limitativa da regra do art. 12, caput, da Lei nº 8.429/1992. Dito de outra forma, rompeu-se com o paradigma sistêmico plural de responsabilização por atos de corrupção, que, no âmbito penal, são tratados como crimes contra a Administração Pública ou contra a Ordem Tributária ou Econômica; na esfera civil, regidos pela Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992); e, na seara do Direito Administrativo (Sancionador), regulados pela Lei nº 12.846/2013, sem prejuízo de outros regimes específicos de responsabilização.

A propósito, a referida Lei nº 12.846/2013, foi uma das mais relevantes inovações no combate aos atos corruptivos. A razão principal foi a de exortar a importância da existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica (art. 7º, VIII). Esta mesma Lei é expressa ao dispor que, na esfera administrativa, a responsabilidade da pessoa jurídica não afasta a possibilidade de sua responsabilização na esfera judicial (art. 18).

Merece ser sublinhado que a Lei nº 12.846/2013 estabeleceu a responsabilidade administrativa objetiva, administrativa e civil, da pessoa jurídica por atos que atentem contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Nessa hipótese, o ato deve ser lesivo ao patrimônio público, aos princípios da administração pública ou aos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, sem prejuízo da responsabilidade dos dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito, sem olvidar a importância conferida à colaboração como instrumento de verificação da responsabilidade pela prática dos atos definidos nessa lei.

Essa disciplina normativa exsurgiu em observância de compromissos e diretrizes internacionais. Citem-se, como exemplos, os compromissos com a Organização das Nações Unidas (ONU), a Organização dos Estados Americanos (OEA) e, sobremaneira, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), máxime a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais da OCDE, que tem por objeto punir e dissuadir a prática de atos corruptivos praticados por funcionários públicos estrangeiros no desempenho de suas funções internacionais, bem como estabelecer providências para a responsabilidade das pessoas jurídicas pela corrupção desses funcionários, inclusive, com a imposição de sanções civis ou administrativas adicionais à pessoa sobre a qual recaiam sanções por corrupção de funcionário público estrangeiro.

No plano interno, esses compromissos internacionais foram incorporados e concretizados, por intermédio de uma política de combate a atos corruptivos praticados por pessoas jurídicas, em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não (art. 5º, da Lei nº 12.846, de 2013). Essa responsabilização administrativa – reitera-se – não elide a responsabilidade da pessoa jurídica nas demais esferas. Existe, portanto, uma pluralidade de esferas de responsabilização do agente por atos ilícitos que atuam de forma relativamente independe no processo e julgamento de infrações às suas normatividades jurídicas.

Sobre o tema, o Manual de Responsabilização Administrativa de Pessoa Jurídica da Controladoria Geral da União destaca que a prática de atos ensejadores de conflitos de interesses por agentes públicos, previstos na Lei nº 12.813, de 16 de maio de 2013, poderá ser considerada ato de improbidade administrativa para fins civis e administrativos (arts. 12 e 13), sujeitando os agentes públicos às sanções previstas na Lei nº 8.429, de 1992, bem como à penalidade de demissão imposta pela Lei nº 8.112, de 1990, caso sejam disciplinados pelo Estatuto dos Servidores Públicos Federais. (Manual de Responsabilização Administrativa de Pessoa Jurídica. Brasília: 2018. p. 11).[1]

Entretanto, a Lei nº 14.230/2021, previu que as sanções da Lei nº 8.429/1992 não se aplicarão à pessoa jurídica, caso o ato de improbidade administrativa seja também sancionado como ato lesivo à administração pública de que trata a Lei nº 12.846/ 2013 (art. 3º, § 2º). O § 7º, do art. 12, reforça essa comunicabilidade relativa ao prever que as sanções aplicadas a pessoas jurídicas com base na Lei nº 8.429/1992  e na Lei nº 12.846/2013, deverão observar o princípio constitucional do non bis in idem.

A nova legislação estabeleceu uma incomunicabilidade de instâncias relativa que transcende a relação entre as demais instâncias e a esfera penal. isso contraria o sistema tradicional de pluralidade de esferas de responsabilização, inclusive adotado em modelos comparados, e representa um atraso no combate aos atos de corrupção. Em outras palavras, não mais apenas a inexistência material do fato imputado ou a negativa da sua autoria, obstaculizará a ação administrativa e civil, inclusive a ação punitiva por conduta corruptiva nos termos da Lei nº 12.846/2013 e da Lei nº 8.429/1992; porém também a responsabilização nos termos Lei nº 12.846, elidirá as sanções da Lei nº 8.429, quando o ato de improbidade administrativa seja também sancionado como ato lesivo à administração pública.

Destarte, o sujeito ativo de um possível ato de improbidade sancionado como ato lesivo à administração pública, independentemente das demais sanções penais, civis e administrativas suscetíveis de aplicação quando estabelecidas em outra legislação específica, não estará sujeito às seguintes cominações, que poderiam ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (1) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; (2) ressarcimento do valor de multa passível de aplicação na esfera administrativa; e (3) proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

Chegando à parte final desse texto, cumpre destacar que a Lei nº 14.230 alterou o rol de condutas suscetíveis de serem enquadradas como ato de improbidade administrativa, suprimindo algumas delas e contemplando novas formatações de atos ímprobos. Nesse sentido, foi estabelecido como atos de improbidade, que atentam contra os princípios da administração pública, o nepotismo até o terceiro grau, inclusive o ajuste mediante designações recíprocas, no âmbito da administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido, bem como foi concebido como ato também de improbidade o enaltecimento pessoal de agentes públicos, com recursos do erário, em ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição (art. 11, incs. XI e XII, da Lei nº 8.429/1992).

Os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública pressupõem a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas, bem como exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos (art. 11, §§ 3º e 4º, da Lei nº 8.429/1992). Nessa esteira, a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos não configuraria improbidade, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente art. 11, § 5º, da Lei nº 8.429/1992.

Em relação as penas, o prazo máximo de suspensão dos direitos políticos é elevado para 14 anos, no caso de atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito, e para 12 anos, na hipótese de atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário. O pagamento de multa civil é reduzido para corresponder ao equivalente ao valor do acréscimo patrimonial, ao valor do dano ou de até 24 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, nos casos dos atos de improbidade versados, respectivamente, nos arts. 9 º, 10 e 11, da Lei nº 8.429/1992.

Em relação à prescrição, estabeleceu o art. 23, da Lei nº 8.429/1992, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, que a ação para a aplicação das sanções previstas na Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência. Influi nesse prazo a instauração de inquérito civil ou de processo administrativo para apuração dos atos de improbidade, hipótese em que estará suspenso o curso do prazo prescricional por, no máximo, 180 dias corridos, recomeçando a correr após a sua conclusão ou, caso não concluído o processo, esgotado o prazo de suspensão. O inquérito civil instaurado deverá ser concluído no prazo de 365 dias corridos, prorrogável uma única vez por igual período, mediante ato fundamentado submetido à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica (art. 23, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.429/1992).

Por último, destaca-se que a ação cível de improbidade somente poderá ser proposta pelo Ministério Público, não mais subsistindo a legitimidade da pessoa jurídica interessada. A alteração legislativa exclui também a defesa preliminar para os agentes públicos ou terceiros denunciados por improbidade, que representava um juízo de admissibilidade para elidir pretensões temerárias.

[1] Disponível em: https://repositorio.cgu.gov.br/bitstream/1/44487/5/Manual_de_Responsabilizacao_Administrativa.pdf. Acesso em: 27 out. 2021.